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解讀能源企業特許經營六大看點

2015-05-29 來源:能源網-中國能源報 瀏覽數:425


  解讀:
  在特許經營協議中,特別值得注意的是第五項和第十一項。在特許經營協議中要明確設施的權屬,以及相應的維護和更新改造問題,這點值得天然氣管網設施企業注意,需要明確區分政府投資資產、企業投資資產、用戶投資資產,同時約定未來的維護和更新改造責任,避免對非自己權屬的資產承擔不必要的更新改造責任,或是放棄維護保養費用的權利。
  對于政府承諾和保障,這是特許經營協議中非常重要的條款。本辦法中的第二十一條進一步作出了解釋,政府可以在特許經營協議中就防止不必要的同類競爭性項目建設、必要合理的財政補貼、有關配套公共服務和基礎設施的提供等內容作出承諾,但不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規禁止的事項。
  五、普遍性服務要求
  “第四十六條 特許經營者應當對特許經營協議約定服務區域內所有用戶普遍地、無歧視地提供公共產品或公共服務,不得對新增用戶實行差別待遇。”
  解讀:
  特許經營者在享受權利的同時,必須履行相應的義務。作為基礎設施和公用事業的提供者,其必須履行普遍性服務要求。即在協議約定的區域內,實施普遍性服務,不得有差別待遇。
  這條值得城市燃氣企業關注。我們的業務規定是不是也有類似的規定,我們是不是對同類的客戶有不同的價格,一些價格減免或是優惠的政策能否有足夠的理由和證據支持。否則,對新增用戶實行差別待遇,不僅違反反壟斷法的要求,也違背了《特許經營辦法》的規定。
  六、救濟方式
  “第五十一條 特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的,有陳述、申辯的權利,并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”
  解讀:
  這一條在業內爭議頗大。在一月初《特許經營辦法》的征求意見稿中規定:“特許經營者與實施機關就特許經營協議發生爭議并難以協商達成一致的,可以依法提起民事訴訟或仲裁。特許經營者認為有關人民政府及其有關部門不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解決政府特許經營協議作出的具體行政行為侵犯其合法權益的,有陳述、申辯的權利,并可以依法提起行政復議或者行政訴訟”。
  由此可見,從征求意見稿到正式發文,特許經營者的權利救濟方式發生了重大的變化。這已經意味著特許經營協議產生爭議時應適用行政復議和行政訴訟的程序,同時,在法律責任部分,也強調對特許經營者和特許經營方不履行協議時,應給予相應的行政處罰。
  那么,這是否意味著已將特許經營行為和特許經營協議定義為單純的行政許可行為?此種傾向性意見與財政部將PPP合同定義為平等主體間的民事合同似有不符,與之前征求意見稿中將特許經營法律關系解析為行政法律關系和民事法律關系兩重的意見有別。
  筆者認為,更為恰當的區分是:政府方授予項目公司PPP項目經營權(特許經營權)及對項目公司進行的部分監管及介入(臨時接管等)行為,應歸屬于行政許可行為,適用行政法律體系;而政府部門與特許經營者/社會資本約定在實施PPP項目過程中,作為兩個平等民事主體之間的權利義務,如建設、收費、運營維護、回購等,應歸屬于民商事法律行為,更宜于適用民商事法律體系。因此,僅僅片面強調特許經營行為和特許經營協議的行政屬性似有不妥。
  缺少明確法律規范、合作前景難以預判,是讓民營資本對特許經營模式望而卻步的重要原因。應該說,《特許經營辦法》相比建設部126號令對特許經營的規定已經有了長足的進步,不論在適用范圍、期限還是具體操作都有了相當大的提升,同時引進和借鑒了發改委和財政部兩份PPP法律文件中一些有益的措施和方式,對于特許經營項目的實施可以起到更有效的指引作用。

【延伸閱讀】

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閱讀上文 >> 中國部長萬鋼提出促進清潔能源發展四點看法
閱讀下文 >> 國家能源局發布多項監管報告

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